في الاعتراضِ على فتوى تضمينِ الطَّبيبِ بقاعدَةِ: «الجوازُ الشَّرعيُّ يُنافي الضَّمانَ»الشيخ فركوس حفظه الله

الفتوى رقم: ١٣٧٩

الصنف: فتاوى طبِّيَّة

في الاعتراضِ على فتوى تضمينِ الطَّبيبِ
بقاعدَةِ: «الجوازُ الشَّرعيُّ يُنافي الضَّمانَ»
السؤال:

أَشكلَ عليَّ مِنْ فتواكُم الموسومةِ بعنوانِ: «في الحالةِ الَّتي يسقطُ فيها إذنُ وليِّ المريضِ في العلاجِ» قولُكم: «وإذا عالجه بها بغيرِ إذنِ وليِّه فإنَّ الطَّبيبَ يضمَنُ مُطلَقًا إذا حصَلَ للمولودِ المريضِ مكروهٌ مِنْ موتٍ أو تشويهٍ أو إعاقةٍ ونحوِ ذلك مِنَ الأضرارِ»؛ ووجهُ الإشكالِ: أنَّ ما قرَّرتُموه مِنْ ضمانِ الطَّبيبِ مع أنَّه يمارسُ مِهنتَه الجائزةَ شرعًا هو مُخالِفٌ لِمَا جاء في القواعدِ الفقهيَّةِ مِنْ أنَّ: «الجوازَ الشَّرعيَّ يُنافي الضَّمانَ» أي: أنَّ الجوازَ الشَّرعيَّ لا يجتمِعُ مع الضَّمانِ.

فالمَرْجوُّ مِنْ شيخِنا ـ حَفِظه الله ـ توضيحُ المسألةِ وإزالةُ الإشكالِ، وشكرًا.

الجواب:

الحمد لله ربِّ العالمين، والصلاةُ والسلام على مَنْ أرسله الله رحمةً للعالمين، وعلى آله وصحبِه وإخوانِه إلى يوم الدِّين، أمَّا بعد:

فالمرادُ بالجوازِ الشَّرعيِّ: هو ما أباحَهُ الشَّرعُ لِمَنْ له الحقُّ فيه أو أَذِنَ له بفعلِه، فإنَّ الفاعلَ يَسقُطُ عنه الضَّمانُ وتنتفي عنه المُؤاخَذةُ إذا وقَعَ بسببِ الفعلِ المأذونِ فيه ضررٌ لغيرِه، إذ المعلومُ أنَّ المرءَ لا يُؤاخَذُ بفعلِ ما يملِكُ أَنْ يفعلَهُ وأَذِنَ فيه اللهُ شرعًا، أو بفعلِ ما أَذِنَ له فيه صاحبُ الحقِّ، غير أنَّ الجوازَ أو الإذنَ وعدَمَ التَّبِعةِ والمُؤاخَذةِ كلاهما مقيَّدٌ ـ شرعًا ـ بعدمِ التَّقصيرِ أو التَّفريطِ [وهو تركُ ما يجبُ عليه] والتَّعدِّي [هو فعلُ ما لا يجوزُ أو مُجاوَزةُ ما يجوز منه]، عملًا بما يجري في القواعدِ أنَّ: «اليدَ الأمينَةَ (أي: المُؤتمَنةَ) لا تَضْمَنُ إلَّا بالتَّعَدِّي أو التَّفريطِ».

لذلك كانت عبارةُ قاعدَةِ: «المُتولِّدُ مِنْ مأذونٍ فيه لا أثرَ له» أدقَّ في مسألتِنا مِنْ قاعدةِ: «الجوازُ الشَّرعيُّ يُنافي الضَّمانَ» لأنَّ الجوازَ يتبعَّض، ولأنَّ القاعدةَ بمفهومِها تُشعِر أنَّ المُتولِّدَ أو الحادِثَ عن غيرِ مأذونٍ فيه أصلًا فلا يجوزُ الإقدامُ عليه ابتداءً أو على ما جاوز المقدارَ المأذونَ فيه، ومِنْ هنا تقرَّرت هذه الكُلِّيَّةُ الفقهيَّةُ: «كُلُّ مَنْ فَعَل فِعْلًا لَمْ يُؤْذَنْ لَهُ فِيهِ، ضَمِنَ مَا تَوَلَّدَ عَنْهُ مِنْ ضَرَرٍ»، وهذا المعنى مِنْ غيرِ المأذونِ فيه لا يظهَرُ في قولِهم: «الجوازُ الشَّرعيُّ يُنافي الضَّمانَ»؛ وقاعدةُ: «المُتولِّد مِنْ مأذونٍ فيه لا أثرَ له» أَشمَلُ مِنْ حيثُ كونُها دالَّةً على سقوطِ الأثرِ المترتِّب عليه أو على القَدْرِ المأذونِ فيه دون ما زاد عليه، سواءٌ كان ضمانًا أو غيرَه.

فالحاصِل: أنَّ ما أجازهُ الشَّرعُ في التَّصرُّفاتِ الطِّبِّيَّة مقيَّدٌ بشرطِ السَّلامةِ فيما يُطلَبُ فيه شرعًا أَنْ يُحفَظَ حقُّ الغيرِ باشتراط حصولِ الإذنِ فيه ممَّنْ يملك حقَّ الإذن، أو بالتَّحرُّزِ مِنْ مضاعفاتٍ يمكنُ التَّوقِّي منها.

وعليه، فإذا خالفَ الطَّبيبُ سلوكَ القواعدِ الطِّبِّيَّة العامَّة فإنَّه يضمنُ، لِمَا في ذلك الفعلِ مِنَ التَّقصير والتَّعدِّي، لأنَّ الطَّبيبَ إذا قصَّر في عملِه، ولم يحتَرِز ممَّا قد يتسبَّب في المضاعفات الصِّحِّيَّة، وأدَّى ذلك إلى وفاةِ المريضِ أو تَلفِ بعضِ أعضائِه، فإنَّه يضمنُ؛ وكذلك إذا باشَر عمليَّةً لمريضٍ لم يستأذِن منه أو ممَّنْ له الولايةُ والوصايةُ عليه، وحالتُه لا تستدعِي التَّدخُّلَ السَّريع، وكذلك إذا باشرَ علاجَ صبيٍّ قاصرٍ أو معتوهٍ أو غائبِ الوعيِ أو العقل أو كبيرِ السِّنِّ مِنْ غير استئذانِ وَليِّه، فإنَّه يضمنُ أيضًا، بسببِ التَّعدِّي، والإخلالِ بالمسؤوليَّةِ والأمانةِ الَّتي على عاتقِه.

والعلم عند الله تعالى، وآخِرُ دعوانا أنِ الحمدُ لله ربِّ العالمين، وصلَّى الله على نبيِّنا محمَّدٍ وعلى آله وصحبِه وإخوانِه إلى يوم الدِّين، وسلَّم تسليمًا.

الجزائر في: ٩ المحرَّم ١٤٤٦ﻫ
الموافق ﻟ: ١٥ يوليو ٢٠٢٤م.
https://ferkous.com/home/?q=fatwa-1379